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LibraChina专栏 | 邓建鹏:区块链“气态化”趋势挑战政府监管能力,法治化监管需要大智慧_LibraChina_服务于区块链创新者

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编者注:原标题为《区块链法治化监管需要大智慧》,本文首发于《人民论坛》

【摘要】区块链“气态化”趋势挑战了政府的监管能力,这种颠覆式创新冲击了既有规则和市场秩序,加剧了国际竞争与挑战。对此,应摒弃政策高度波动与运动式执法,考虑引入监管沙盒机制,有助于监管者在创新监管中发挥建设性作用;注重科学立法在区块链监管与治理中的引领和推动作用;注重顶层设计与行业自律;严格执行法治精神,使监管与风险处置法治化。

2019年10月24日下午,中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调,“区块链技术的集成应用在新的技术革新和产业变革中起着重要作用,要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口……”。这次集体学习为我国区块链行业发展指明了重要发展方向。区块链技术对我国有着重要战略意义,同时也存在一些风险,需要大力规范发展,为中国区块链技术竞争力的提升打造扎实的基础。

区块链是近年互联网与信息技术领域出现的伟大创新,具有很大的应用价值。

区块链是将一定时间内所有交易信息组合一起形成一个信息块,这个信息块被称为区块。同时每个区块加上时间戳,把区块按照时间先后顺序链接起来形成链条、彼此可验证,就形成了区块链。区块链的信息可以回溯,篡改成本极高,因此有很高的可信度。其在信用高度缺失的领域,比如数字资产的创造和转移、数据确权、票据、证券、存证或者一些名优产品的防伪溯源等方面,具有很大的应用价值。

具体而言,基于区块链技术的应用目前大致包括:一是数字资产(以电子数据形式存在、具有市场价格的非货币性资产,如比特币)的创生、转移、跨境支付和交易。其中,比特币是区块链的首个成熟、大规模的应用。二是链下资产的存证和确权,如将房地产信息记录在区块链上,再比如版权的确权。当前有的国家已经尝试将土地产权登记至区块链上。三是基于区块链平台(比如以太坊)的智能合约控制数据访问,达成某些交易,在不需要第三方介入的前提下自动执行合约。比如买家A从网上购买商品,想在卖家B发货后付款,则A可以创建一个智能合约,通过程序设定该合约自动查询B在顺丰的物流数据,确认购买的商品发往A的地址后,合约自动将预先冻结的货款转移给B。此时,诸如支付宝这样的第三方担保交易机构就被智能合约替代了。此外,随着区块链技术的飞速发展和社会应用需求的不断升级,还将存在多类型融合的场景。区块链目前主要分为公链和联盟链。前者是任何机构或个人都可以自由加入或退出该区块链网络节点(如比特币区块链),区块信息全网公开;后者是经过授权许可的机构或个人才可以加入,区块信息仅对内部开放。

区块链作为互联网与信息技术领域出现的伟大创新,近年来得到诸多国家、机构和个人的重视。除了美、日等经济体量巨大的发达国家外,新加坡和直布罗陀等国家或地区,也纷纷在国家层面强调区块链技术的重要性。但是,该技术在推动信息互联网向价值互联网转型时,可能在诸多产业领域影响甚至挑战现行监管模式和制度,特别是区块链在金融相关领域风险集中,引起了各国金融监管机构重视。

区块链对监管的挑战体现在:监管能力、传统监管者固有的监管思维和方法,以及既有规则和市场秩序等方面。

首先,区块链的业态特征挑战了监管能力。借鉴学者的形象分类,传统金融机构具有“固态形式”,比如,通过看得见、摸得着的银行大楼,以此向客户展示雄厚实力和信用。创新型科技支撑下的金融业则多具有“液态化”特征,比如支付移动化,货币数字化和电子化,其中的数据或信息如“液态”一般,在各类金融账户中流动。基于区块链技术的金融产品或数字资产经由任意无限生成的公钥地址,可以打破国界限制,点对点发送,其没有金融账户那种可控的边界,突破固有监管阻隔。这种资产弥散于世界,就像空气一般四处流动。因此,以区块链为底层技术的资产,容易具有“气态化”特征,这给传统的金融监管方式带来挑战。

传统的金融业务,在中心化机制下的账户均有明确国界。监管机构基于银行账户模式筑起“堤坝”,在可控制范围内监管金融业。区块链技术支撑下的数字资产可以点对点直接支付或发送,同步完成清算与结算。这种资产的流通与转移不再需要传统账户,突破了国家疆界和固有金融监管方式。

其次,“气态化”金融业态对传统监管者固有的监管思维和方法提出巨大挑战。比如,某个境外区块链项目发起人以ICO(中文意思为初始代币发行,形式上类似于IPO,即首次公开募股)方式向中国公民融资,或者在境外虚拟货币平台向中国公民提供交易服务而未提供任何用户识别(KYC)及反洗钱措施,中国政府对此类境外业务的监管与规范就存在障碍。境外执法涉及外交上的协调和司法上的引渡等问题,成本巨大。“气态化”的区块链产业存在金融风险跨境传导趋势,如何克服这些困境,目前全球尚无统一的答案。

再次,这种颠覆式创新冲击了既有规则和市场秩序。一些新兴区块链企业通过创新,打破了某些领域龙头企业的优势地位和已有竞争格局。近四五年来在区块链领域迅速崛起了一批技术新贵与汇集雄厚资本的新势力,正在改变人们对货币、资产形态或投融资方式等的固有认识。在行业发展过程中,旧秩序正在被突破,但新规则尚未建立。因此,行业内部竞争往往非常混乱,没有规则,甚至出现没有底线的竞争。

如在虚拟货币交易的江湖,暗流涌动,各种涉嫌违法违规的行为层出不穷,甚至出现假借区块链名义的传销。在中国正式开设交易所,需要监管机构严格审批。但在虚拟货币交易领域,只要相关机构和个人有雄厚实力,基本上可以在许多国家或地区便利开设交易所,面向包括中国在内的全球大部分国家的民众提供交易服务。对证券市场的犯罪行为,法律通常有明确界定,比如内幕交易或市场操纵等相关的证券犯罪行为,在过去数十年,现行法治与监管手段基本应付自如。但在虚拟货币交易市场,基本没有规则,亦无正式法律,一些机构或个人在混乱秩序中乘机追逐监管套利。

当前,区块链技术的进一步成熟应用,加剧了该领域的国际竞争与挑战。2019年6月,美国互联网巨头Facebook的关联公司Calibra发布Libra(天秤币)项目白皮书,正式公布基于区块链技术的稳定币Libra计划。Libra计划以“为全球17 亿未接触到金融系统、无法享受传统银行金融服务的人建立一套简单的、无国界的货币和为数十亿人服务的金融基础设施”为切入口,计划于2020年推出以一揽子货币存款和短期政府债券等资产做抵押的低波动性加密货币和智能合约平台。作为未来的超主权货币,Libra可能直接替代一些国家的法定货币,未来甚至影响大国货币政策和金融稳定,因此,引起包括中国央行在内诸多国家金融监管机构警觉。

最后,区块链行业的快速分化组合,与法规特殊性之间存在着永恒矛盾。区块链行业发展变化非常快,法规因自身的固化,其经常滞后于时代发展。比如,随着区块链技术发展及时代需要,中国人民银行近年计划发行数字货币,这种数字货币属于人民币的新型载体。然而,根据《中华人民共和国人民币管理条例》第二条,人民币“是指中国人民银行依法发行的货币,包括纸币和硬币”。现行法规尚不包括数字货币形式的人民币,这就需要立法机构及时修订法律或发布司法解释,以应对时代之变。

立法机构要制订一部法律或法规,往往从提议,到草案成型,再到最后正式通过和生效,需要漫长时间。如果立法机构现在对区块链某一领域制定立法计划,等到通过相应法律法规后,很可能预定规范的对象已经不存在。总之,区块链变动不居与法规固化的矛盾将长期存在。因此,立法者与监管者如何在区块链时代应付自如,着实需要大智慧。

应对区块链领域存在的风险及其对监管的挑战,应摒弃政策高度波动与运动式执法,注重科学立法

针对区块链领域存在的风险及其对监管的挑战,应从法治角度给予规范和治理,让法治成为提升区块链技术竞争力的基础。正如党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,“依法治国,是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求”。法治是国家治理体系和治理能力现代化的重要依托。将区块链创新发展纳入依法治理的轨道,通过法治提升区块链产业的创新与竞争力,是党领导人民实现治理能力现代化的具体体现之一。

为此,应摒弃政策高度波动与运动式执法。监管者通过法治路径,为区块链行业发展打造良好的营商环境。2019年2月25日,习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议上,强调法治是最好的营商环境。在2019年3月5日,李克强总理在《政府工作报告》中强调要处理好政府与市场的关系,要大力推进改革开放,加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系,放宽市场准入,加强公正监管,打造法治化、国际化、便利化的营商环境。以习近平总书记在中央政治局第十八次集体学习上的讲话为指导,监管机构和执法部门应注重从法治维度对区块链产业给予规范和治理。

因此,应推行监管立法的法治化。这里所说的“法”,即包括法律法规,也涉及行政规范性文件等广意上的“法”。近年某些立法过程或政策出台易受一些极端风险事件的冲击或影响。具体而言,金融市场发生的一些极端风险事件,对金融监管机构和规则制定者造成冲击和压力,直接加大了一些行政性规范性文件、国家政策以及部门规章内容的波动性,使部分规章或政策的内容缺乏前后一致性甚至前后矛盾,导致部分从业者、消费者或投资者无所适从,增加经营成本,影响技术竞争力的提升。

推动区块链行业的正常发展,应依靠好的立法机制。为此,监管机构需要对区块链行业及未来发展进行预判,以此为基础,搭建基本的监管框架和行业发展指南,以免于一旦出现极端风险事件,即出台清理整顿政策,直接关停或限制某一行业经营的粗暴做法。

作为新兴行业,区块链的一些细分领域多无规则可循,监管者应严格在法律事先规定的范围内设定负面清单,保持法规的一致性,从而让市场参与主体对行业有确定预期。区块链技术创新是面向未来的探索,往往没有太多的先例可供遵循。在这个全球竞争激烈的技术领域,监管机构不应超越固有法律规则,设立模糊的负面清单,给市场参与者带来不必要的政策与法规风险,让市场主体如玻璃瓶一般,触手便碎,动辄得咎。超越法律设定负面清单,将影响中国区块链企业的技术竞争力。面对全球区块链创新的挑战,缺乏竞争力的市场主体,将使国家背负巨大风险。以维护金融市场安全的名义,简单粗暴地对待市场主体,容易形成“剪不断理还乱”的风险结局,这是需要监管者与市场主体谨慎对待的重大问题。

对任何新兴行业而言,要避免出现“一管就死,一放就乱”的传统困局,就需要创新监管思维和监管机制。英国首创的监管沙盒机制与中国固有的“试点”机制有异曲同工之处。建议中国监管机构针对区块链领域,考虑引入监管沙盒机制。监管沙盒机制是指提供一个安全环境,允许进入其中的金融科技公司测试其创新产品、服务以及商业模式,让新产品或新模式在接近真实的市场环境中去伪存真;让消费者接触新产品或新模式而不被风险所伤(事前约定消费者权益损害补偿机制)。监管沙盒机制旨在促进金融科技的有效竞争,鼓励企业创新、激发市场活力、保障消费者权益。这是一项新的市场与监管实验,是金融科技领域的重要监管创新。通过建立监管沙盒机制,可为一些具有创新但同时可能具有破坏性的金融科技企业提供接近真实市场的测试环境。

应注重科学立法。要让法治成为提升区块链竞争力的基础,必须注重科学立法在区块链监管与治理中的引领和推动作用。已制定的法律法规应体现市场主体的合理诉求和行业稳健发展的趋势,这是实现善治的前提。科学立法,完善立法程序,保证广大区块链领域市场主体充分有序参与,使立法准确反映市场各方利益需求,顺乎民意,方能合乎区块链的未来趋势。2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第六十二条规定,“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件,应当按照国务院的规定,充分听取市场主体、行业协会商会的意见”。据此,立法机构制定涉及区块链行业的法规政策,应听取市场主体意见,健全法定程序,将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查及集体讨论决定作为重大行政决策的法定程序,为市场主体设置政策适应调整期,维护好市场主体的利益。

涉及区块链监管与治理的法规或行政规范性文件,其制定过程及其内容应同法治理念相吻合。尤其针对新兴事物,在上位法具体规定未出台之前,部门规章甚至某些行政规范性文件可能会先“落地”,起到先行引领作用。此时,监管者更应确保立法的法治化,尤其应保障行政规范性文件的制定及监管审查的合法性。正如中国共产党十八届四中全会《决定》所提出的,“把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”,这对行政规范性文件的合法性审查提出了更高的要求。

应对区块链领域存在的风险及其对监管的挑战,应注重顶层设计与行业自律,严格执行法治精神,使监管与风险处置法治化

应注重顶层设计与行业自律。监管机构应力推柔性执法,并充分鼓励行业组织自律,减少监管者过多刚性介入,方有益于区块链创新驱动经济发展。目前,行政力量以及监管机构人为创设的规则在区块链行业监管中占据着主导地位。创新事关一国核心竞争力的提升,正如习近平总书记在2015年“两会”期间指出,“创新是引领发展的第一动力。抓创新就是抓发展,谋创新就是谋未来”。对区块链产业进行必要监管的逻辑应以提升中国区块链技术的竞争力和保障消费者权益为基础,且监管的幅度应当被限定在适当范围,否则将降低区块链的创新能力。

区块链行业需要监管者基于对未来技术发展的长远判定,进行谨慎顶层设计和将民意参与立法相结合。在监管者制定出台各类规范性文件和政策前,可以先行指导和推动行业自律组织自行制定内部治理规则,经由市场反复检验和试错,使新兴行业规则发展成熟起来。监管者在推动规范性文件、部门规章或政策出台时,充分吸收市场主体参与正式规则制定,克服长官意志成为法规与政策的唯一主导,以削减未来的执法障碍。

应严格执行法治精神,使监管与风险处置法治化。监管者或执法者严格推行法治精神,做到监管法治化,增强从业主体的行业发展确定性和市场可预期性。这种确定性和可预期性的实质,即是以法治精神,严格保障每一个与区块链相关的企业和从业者的财产安全、交易安全、人身安全及与此相关的各种权利。市场主体只有在“可确定、可预期的状态下”,才能稳步地长期规划投资、推进研发、安排生产和拓展市场。监管法治化意味着已制订的法律法规要得到普遍地、稳定地和严格地执行,减少从业者的投机心态与侥幸心理。监管者应树立法治化思维,充分认识到良好的法规及其健康运行是一国的核心竞争力。

要推动风险处置的法治化。一旦区块链行业发生风险,应严格依据法治的普遍性和一致性要求进行处置。当前区块链某些细分领域的风险已经陆续出现,比如,打着区块链旗号的传销“资金盘”崩盘,一些境外虚拟货币交易所的合约“爆仓”,波及国内成千上万的投资者,负面影响很大。对此,在行业的风险处置方面,应该严格参照法律规定的程序处理,避免走极端化路线。

在现实中,出现上述风险后,存在此类情况:个别执法机构要么不回应投资人的合理维权诉求,要么将尚在正常运营但存在某些负面传闻的少数区块链从业主体负责人施以强制措施,使得该市场主体无法运营,滋生更大的风险。有的风险事件出现个别执法机构选择性处置或选择性执法。这种状况容易使个别市场主体产生投机和侥幸心态,甚至权力寻租,致使正当权益受侵害的投资人维权求告无门,进而寻求一些更极端的维权手段,影响社会稳定。

党的十八届四中全会《决定》指出,“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施”。法律未得到执行,必将削弱法律的权威,进而影响区块链行业正常发展。习近平总书记指出:“如果有了法律而不实施、束之高阁,或者实施不力、做表面文章,那制定再多法律也无济于事。”在区块链领域推进监管法治化,根治执法不严、违法不究等问题。党的十八届四中全会《决定》指出,“全面落实行政执法责任制,严格确定不同部门及机构、岗位执法人员执法责任和责任追究机制……”。以现有法规为监管机构和执法机构设定责任的界线,推进相关机构的职能与责任法定化。具体而言,首先,应及时推动制定风险处置的法治程序;其次,在风险处置的整个过程中,处置机构应及时向社会和公众尤其是投资人公开各种关键信息,使处置程序透明化,稳定投资人情绪;最后,对违背风险处置普遍性和一致性要求的个别机构或公务人员,及时追究其法律责任。在法治的框架下处理区块链领域的风险和纠纷,维护良好的营商环境,建立健全与区块链竞争力提升相匹配的法律治理体系,提升中国区块链技术的全球竞争力,进而才能提升整个国家的经济活力与竞争力。

【参考文献】

①邓建鹏、李雪宁:《监管沙盒的国际实践及其启示》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第5期。

②邓建鹏、邓集彦:《稳定币Libra的风险与规制路径》,《重庆大学学报(社会科学版)》,2020年第2期。

③黄震、蒋松成:《数据控制者的权利与限制》,《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第6期。

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